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Pressemitteilungen und Veröffentlichungen der Kanzlei hammes. Insolvenzverwalter

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Sachverständiger kann Anordnung der Eigenverwaltung begleiten

Die Insolvenzordnung besagt, dass eine Eigenverwaltung nur dann angeordnet werden darf, wenn das Verfahren nicht nachteilig für die Gesamtheit der Gläubiger ist. Um dies festzustellen und um den vorläufigen Gläubigerausschuss nicht schuldnerfreundlich zu besetzen, können Insolvenzgerichte auch auf einen objektiven Sachverständigen zurückgreifen.

Von Dirk Hammes, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Insolvenzrecht und Dipl.-Betriebswirt

Aktuell wird das seit 2012 geltende ESUG einer Evaluation unterzogen. Damit rückt auch das Instrument der Eigenverwaltung wieder verstärkt in den Blick der Fachwelt und eröffnet eine notwendige Diskussion über die Ausrichtung und den Einsatz des Instruments in der Sanierung (siehe auch Dirk Hammes: http://insolvenzblog.de/eigenverwaltung-insolvenz-missbrauch/2017/06/23/ und „Keine Eigenverwaltung ohne Berater? Zu Risiken und Nebenwirkungen einer scheinbaren Selbstverständlichkeit“, in: NZI – Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht (Ausgabe 4-2017)).

In diesem Zusammenhang ist es wichtig, auch der Rolle des vorläufigen Gläubigerausschusses die Bedeutung beizumessen, die sie verdient. Denn der vorläufige Gläubigerausschuss hat maßgeblichen Einfluss auf die Anordnung der Eigenverwaltung. Dies ist in § 270 Abs. 3 InsO eindeutig geregelt: „Vor der Entscheidung über den Antrag [auf Eigenverwaltung] ist dem vorläufigen Gläubigerausschuss Gelegenheit zur Äußerung zu geben, wenn dies nicht offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners führt. Wird der Antrag von einem einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses unterstützt, so gilt die Anordnung nicht als nachteilig für die Gläubiger.“

Weiterhin besagt die InsO, dass eine Eigenverwaltung nur dann angeordnet werden darf, wenn das Verfahren nicht nachteilig für die Gesamtheit der Gläubiger ist. Will heißen: Sind solche nachteilsindizierenden Umstände bekannt, ist die Voraussetzung zur Eigenverwaltung nicht gegeben – gerade weil der Schuldner ja in der Eigenverwaltung prinzipiell alle Aufgaben des Insolvenzverwalters (unter Aufsicht des Sachwalters) übernimmt. Das Insolvenzgericht ist demnach gefordert, im Zuge umfangreicher Ermittlungen auch die Umstände zu ermitteln, die nicht offen zu Tage treten, um daraus eine wirklich begründete Entscheidung über die Insolvenz in Eigenverwaltung zu treffen. Diese Prüfung kann nicht allein auf den Angaben des Schuldners beruhen. Gerichte können sich, sofern sie sich ihrer Entscheidung nicht sicher sind, eines Sachverständigen bedienen, der aus neutraler Perspektive heraus die Ermittlungspflicht des Gerichtes erfüllt und damit die Basis für Zulassung oder Ablehnung der Eigenverwaltung schafft.

Ebensowenig sollte das Gericht die Vorschläge des Schuldners (beziehungsweise seines Beraters) zur Besetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses vorbehaltlos annehmen, sondern vielmehr genau prüfen, ob die Vorschlagsliste der gesetzlichen Anforderung an die Besetzung hinsichtlich einer objektiven, am Gläubigerinteresse ausgerichteten Amtsführung standhält. Aus der Praxis ist eine Vielzahl von Fällen bekannt, in denen Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses Eigenverwaltungsanträge unterstützt haben, obwohl zum Teil eine ganze Reihe nachteilsindizierender Umstände für die Gläubigergesamtheit bekannt waren und sie dementsprechend die Eigenverwaltung nicht der Regelverwaltung hätten vorziehen dürfen. Dass fast jede zweite vorläufige oder endgültige Eigenverwaltung in der Folge scheitert und in ein Regelverfahren überführt wird, ist nur eine logische Konsequenz aus dieser Praxiserfahrung.

Daher kann es sich für Insolvenzgerichte in den Fällen, in denen der Verdacht einer „subjektiven“ Besetzung des Gläubigerausschusses besteht, auch als positiv herausstellen, ebenso über einen Sachverständigen die vorgeschlagenen Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses zu prüfen und gegebenenfalls eine abweichende Besetzung zu bestimmen. Entscheidend dabei ist, dass der potenziell eigenverwaltende Schuldner und sein Berater nicht ihr Eigeninteresse über das Gläubigerinteresse stellen und versuchen, ihnen wohlgesonnene Personen im Ausschuss zu platzieren. Insofern gilt, dass die Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses keine „Schnellschuss“, sondern das Ergebnis einer pflichtgemäßen Betrachtung und Abwägung aller Interessen und gesetzlichen Vorgaben sein muss.

Zugleich ist darauf zu achten, dass der einstimmige Unterstützungsbeschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses vollständig ist: Alle Mitglieder müssen beim Beschluss anwesend sein und diesem zustimmen. Schließlich sind die Mitglieder des Gläubigerausschusses verpflichtet, ihr Votum hinsichtlich der Eigenverwaltung nur auf Basis echter und nachvollziehbarer Informationen abzugeben. In allen anderen Fällen haften sie laut § 71 InsO für pflichtwidriges Verhalten.

Beratung in der Eigenverwaltung? Schuldner muss Sachverstand besitzen

Die Rolle des Beraters in Eigenverwaltungsverfahren nach dem ESUG stellt sich oftmals als problematisch heraus. Es kommt immer wieder zu einer faktischen Fremdverwaltung, und die Kosten durch externe Beratung können die Masse für die Gläubigergesamtheit stark belasten und eine echte leistungswirtschaftliche Sanierung verhindern. Eine Lösung: Gläubigerausschüsse und Insolvenzgerichte müssen Verfahren stärker kontrollieren, sofern der Gesetzgeber nicht für überfällige Korrekturen sorgt.

Von Dirk Hammes, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Insolvenzrecht und Dipl.-Betriebswirt

Fünf Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) ist im März die Evaluation des „Reformgesetzes“ eingeleitet worden. Den Auftrag haben unter anderem die Professoren Dres. Thole (Köln), Jacoby (Bielefeld) und Madaus (Halle/Saale) erhalten. Es steht dabei zu hoffen, dass die Missbrauchsanfälligkeiten in der Eigenverwaltung entschärft werden, damit die ursprünglichen Ziele des Gesetzgebers tatsächlich erfüllt werden: nämlich eine frühere Antragstellung zu erreichen, Gläubiger stärker einzubinden und wo möglich und sinnvoll eine schuldnergetriebene Sanierung zum Erhalt des Unternehmens zu ermöglichen, wenn hierdurch eine bestmögliche Befriedigung der Gläubiger garantiert ist (§ 1 InsO).

Dass diese Ziele regelmäßig nicht erreicht werden, zeigt die Praxis. Ein wesentliches der Eigenverwaltung ist die häufig bestimmende Rolle des Beraters. Das Modell, dass ein Verfahren in Eigenverwaltung ausschließlich mit Hilfe eines Beraters möglich sei, offenbart einen grundlegenden Mangel des gesetzlichen Leitbildes der Eigenverwaltung schlechthin. Dabei setzt die Eigenverwaltung nicht grundsätzlich voraus, dass der Schuldner Sanierungsberater mandatiert oder Insolvenzexperten in die Unternehmensleitung einbeziehen muss, um das Verfahren durchzuführen. Gerichtlich gefordert wird nur insolvenzrechtlicher beziehungsweise Sanierungs-Sachverstand auf Seiten des Schuldners. Dabei ist es unerheblich, auf welche Weise sich der Schuldner dieser Expertise bedient.

In der allzu überwiegenden Zahl der Verfahren in Eigenverwaltung nun kommen externe Sanierungsberater aus Unternehmensberatungen oder Rechtsanwalts- beziehungsweise Steuerkanzleien zum Einsatz. Zu visiblen Erfolgen führt dies aber nicht zwangsläufig. Das zeigt allein eine aktuelle Zahl, dass rund die Hälfte der Eigenverwaltungen später in die Regelinsolvenz führt und dass die durchschnittliche Verfahrensdauer bei 763 Tagen liegt (Quelle: Boston Consulting Group, „Fünf Jahre ESUG“). Dass die Eigenverwaltung also schnell zu nachweisbaren Sanierungserfolgen führe, wie gerne behauptet wird, lässt sich demnach widerlegen.

Zudem lässt sich immer wieder ein großes Problem in der operativen Verfahrensleitung erkennen: Es ist mittlerweile fast die Regel, dass der Berater in der Eigenverwaltung auf dem Fahrersitz Platz nimmt und weder Schuldner noch Sachwalter, Gläubigerausschuss oder Insolvenzgericht ihn daran hindern, das Verfahren an sich zu ziehen und eigene Entscheidungen dauerhaft durchzusetzen. Das führt geradezu zwangsläufig zu einer vom Gericht oder von den Gläubigern nur noch schwer zu kontrollierenden Nebeninsolvenzverwaltung, deren Gefahrenpotenzial bisher unterschätzt wird.

Dies steht aber im substanziellen Widerspruch zur gesetzgeberisch geforderten Kompetenz des Schuldners: Dieser muss zur Führung der Eigenverwaltung geeignet sein, da er, abgesehen von den besonderen Befugnissen des Sachwalters, alle Aufgaben und Pflichten wahrzunehmen hat, die ansonsten der professionelle Insolvenzverwalter zu erfüllen hat. Das heißt: Der eigenverwaltende Schuldner muss ebenso wie ein Insolvenzverwalter geeignet und geschäftskundig sein. Es lässt sich aber feststellen, dass diese Kompetenz de facto bei Schuldnern nicht vorhanden ist. Und das wiederum muss durch externen Sachverstand ausgeglichen werden. Das führt zum nächsten Problem. Der Sanierungsberater übernimmt in vielen Fällen die Rolle des faktischen Fremdverwalters, ohne jedoch die Grundlage der Insolvenzordnung, die die bestmögliche Befriedigung aller Gläubiger vorsieht, wirklich zu beachten.

Ebenso schnellen die Verfahrenskosten durch die Honorare externer Berater in die Höhe. Der Umfang der laufenden Beratungstätigkeit wird de facto vom Berater, nicht aber vom eigenverwaltenden Schuldner bestimmt. Eine kritische Prüfung der Leistungen und Honorarrechnungen findet zumeist nicht statt, weder durch den Schuldner noch durch den Sachwalter, denn dieser verdankt sein Amt häufig der Empfehlung des Beraters und hat bereits zukünftige Nominierungen im Auge. Damit verteuern sich viele Eigenverwaltungsverfahren ganz erheblich und nehmen die Luft für eine echte und womöglich kostenintensive leistungswirtschaftliche Sanierung (auch in der möglichen späteren Regelinsolvenz).

Daher sind Gläubigerausschüsse und Insolvenzgerichte gleichermaßen dazu aufgerufen, die voraussichtlichen Kosten der Beratung möglichst frühzeitig seriös zu ermitteln, bestenfalls mit Hilfe eines unabhängigen Sachverständigen, und die Kostenstrukturen laufend zu überwachen. Die Kosten dürfen nicht aus dem Ruder laufen, um den eigentlichen Sinn des Verfahrens nicht zu gefährden.

Die Eigenverwaltung ist – konstruktionsbedingt – missbrauchsanfällig, und die Missbrauchsanfälligkeit wird durch das ESUG massiv verschärft. Die Eigenverwaltung gehört, kurz gesagt, abgeschafft. Die Alternative zur Abschaffung ist mindestens eine spürbare Verschärfung der Zugangsvoraussetzungen zu Eigenverwaltungsverfahren. Dabei muss der Kompetenz des Schuldners größere Bedeutung zukommen, ebenso der stärkeren Überwachung der Berater und deren Entscheidungen. Das kann missbräuchliches Ausnutzen der Regelungen verhindern und zur Rückbesinnung auf den Zweck des Gesetzes.

Mehr zu diesem Thema unter http://rae-hammes.de/index.php/aktuelles/aktuelle-meldungen/156-342-2 und http://insolvenzblog.de/eigenverwaltung-insolvenz-missbrauch/2017/06/23/ sowie bei Dirk Hammes: „Keine Eigenverwaltung ohne Berater? Zu Risiken und Nebenwirkungen einer scheinbaren Selbstverständlichkeit“, in: NZI – Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht (Ausgabe 4-2017)

Kriminalinsolvenz: Konsequentes Vorgehen gegen die Verantwortlichen

Liegen in einem Insolvenzverfahren strafrechtliche Implikationen vor, braucht es bei einer Insolvenzkanzlei auf allen Ebenen besondere Kompetenzen, um unter anderem illegale Handlungen schnellstmöglich aufzudecken und möglicherweise verschobene Vermögenswerte wiederzubeschaffen. Zudem müssen die Schädiger umfassend in Anspruch genommen, um die Gläubiger bestmöglich zu befriedigen.

Von Dipl.-Betriebswirt Dirk Hammes, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Insolvenzrecht

Eine Insolvenz kann jedes Unternehmen treffen. Eine wankende nationale oder internationale Konjunktur, Fehlentscheidungen des Managements, Zahlungsausfall bei einem Großauftrag, Ausfall des Geschäftsführer-Gesellschafters, nicht mehr marktfähige Produkte und, und, und: Gründe für ein schwerwiegendes wirtschaftliches Problem mit der Konsequenz der Zahlungsunfähigkeit und der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gibt es viele. Und in vielen Fällen kann der auf die Sanierung des Unternehmens ausgerichtete Insolvenzverwalter durch die ihm zur Verfügung stehenden rechtlichen Instrumente für eine Betriebsfortführung sorgen, sofern das wirtschaftlich-strategische Fundament dafür ausreicht.

Gänzlich anders nimmt sich die Sache aus, wenn die Insolvenz die Folge krimineller Handlungen ist. Damit ist nicht der Verdacht auf beziehungsweise eine konkrete Insolvenzverschleppung gemeint; diese liegt in einer Vielzahl von Fällen vor und ist meist die Folge aus Unkenntnis und Scheuklappen seitens des Unternehmers, der die Zahlungsunfähigkeit nicht wahrhaben will und bis zum Schluss einen Ausweg sucht. Bei der Kriminalinsolvenz liegen vielfältige strafrechtliche Sachverhalte vor, die die Insolvenz ausgelöst beziehungsweise zumindest stark begünstigt haben.

Die Praxis zeigt dabei unterschiedliche Ausprägungen der Kriminalinsolvenz. Das kann beispielsweise der Fall sein, dass eine Insolvenz mit, wie im bekannten Falle der Zinn- und Zinkhütte Sudamin MDH GmbH, umwelt- und wirtschaftsstrafrechtlichen Implikationen behaftet ist. Der Betrieb hatte zumindest zum Ende hin Giftstoffe einfach auf offenen Brachflächen entsorgt, gleichzeitig lagen Betrug in besonders schwerem Fall und die Verletzung der Insolvenzantragspflicht vor – einige Beteiligten hatten durch gefälschte Monatsabschlüsse positive Betriebsergebnisse vorgegaukelt. Die Zahlungsunfähigkeit hätte beinahe dazu geführt, dass die Strom- und Gasversorgung eingestellt worden und damit die Kläranlage ausgefallen wäre. Eine Umweltkatastrophe erheblichen Ausmaßes, von den wirtschaftlichen Schäden abgesehen, wäre die Folge gewesen.

Auf der anderen Seite können natürlich auch Vermögensdelikte ein Unternehmen in die Insolvenz führen. Dabei geht es zumeist um Taten wie (banden- und/oder gewerbsmäßigen) Betrug, Untreue, Vermögensverschiebungen/Unterschlagung und andere mehr. Regelmäßig wird dabei die finanzielle Substanz des Unternehmens so stark geschädigt, dass eine Insolvenz unausweichlich wird. Das führt dann in der Folge in aller Regel dazu, dass die Schuldnerin kaum noch sanierungsfähig ist und den Gläubigern hohe Schäden entstehen, die nur schwerlich wieder einzuholen sind.

Solche Sachverhalte aufzudecken und die richtigen Schlüsse daraus zu ziehen, ist die Aufgabe des Insolvenzverwalters. Dafür sind jedoch besondere Kompetenzen notwendig, um die geschädigten Gläubiger auch in einer sehr komplexen, kriminell getriebenen Insolvenzsituation bestmöglich zu befriedigen. Rechtsanwälte und Mitarbeiter einer Insolvenzkanzlei müssen genau dann wissen, auf was sie bei ihren Untersuchungen achten müssen, sowohl juristisch als auch betriebswirtschaftlich. Denn häufig sind Kriminalinsolvenzen sehr komplex, zeigen Auslandsbezug, und oftmals sind zahlreiche Parteien in vielfältigen gemeinsamen Verflechtungen involviert. Zur Lösung kann es beispielsweise notwendig, illegale Handlungen schnellstmöglich aufzudecken, die vorhandenen Aktiva zu sichern und verschobene Vermögenswerte zurück zu holen.

Wichtig ist, auch bei strafrechtlichen Implikationen explizit auf den Gläubigerfokus hinzuarbeiten. Auch in einer Kriminalinsolvenz ist der Insolvenzverwalter nicht der verlängerte Arm der Strafverfolgungsbehörden, sondern nach Paragraf 1 Insolvenzordnung nur den Interessen der Gläubiger und deren bestmöglicher Befriedigung verpflichtet. Deshalb ist es notwendig, zivilrechtlich konsequent gegen die Schädiger vorzugehen und die Verantwortlichen umfassend in Anspruch zu nehmen.

Kurzum: Eine Kriminalinsolvenz lässt sich nicht verwalten wie eine aufgrund schlecht laufender Geschäfte oder des Wegfalls eines großen Auftraggebers. Eine Kanzlei muss mit viel Weitblick, dem Auge für Details und den möglichen größeren Zusammenhängen vorgehen, am besten ausgehend von langjähriger Erfahrung.

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